第六节 走出暴秦说误区 秦帝国法治状况之历史分析
秦法酷烈,历来是暴秦说的又一基本论据。
这一立论主要有五则论据:其一,秦法繁细,法律条目太多;其二,秦法刑种多,比古代大为增加;其三,秦法刑罚过重,酷刑过多;其四,秦时代罪犯多得惊人;其五,秦法专任酷吏,残苛百姓。举凡历代指控秦法,无论语词如何翻新,论据无出这五种之外。认真分析,这五则论据每则都很难成立,有的则反证了秦法的进步。譬如,将“凡事皆有法式”的体系性立法看做缺陷,主张法律简单化,本身就是“蓬间雀”式的指责。
首先,所有指控都有一个先天缺陷:说者皆无事实指正引用秦法条文或判例或基本的数字论证,而只有尽情的大而无当的怨毒咒骂。罗列代表性论证,情形大体是:第一论据,西汉晁错谓之“法令烦僭”,并未言明秦法法条究竟几多,亦未言明究竟如何烦乱惨痛,而只是宣泄自己的厌恶心绪。第二第三论据,除汉书刑法志稍有列举云:“秦用商鞅,连相坐之法,造叁夷之诛,增加肉刑、大辟,有凿颠、抽胁、镬烹之刑”外,其余尽是“贪狼为俗”、“刑罚暴酷,轻绝人命”之类的宣泄式指控。第四则论据更多渲染,“囹圄成市,赭衣塞路”,“死者相枕席,刑者相望,百姓侧目重足,不寒而栗”,“断狱岁以千万数”,“刑者甚众,死者相望”,等等等等。依据此等夸张描绘,秦时罪犯简直比常人还要多,可能么第五则论据也尽是此等言辞,“狱官主断,生杀自恣”,“杀民多者为忠,厉民悉者为能”,“贼仁义之士,贵治狱之吏”等等等等。
这一先天缺陷所以成为通病,是中国史学风气使然么
当然不是。中国记史之风,并非自古大而无当,不重具体。史记已经是能具体者尽具体了,不具体者则是无法具体,或作者不愿具体也。到了汉书,需要具体了,也可以具体了,便对每次作战的伤亡与斩首俘获数字,都记录详尽到了个位数,对制度的记述更为详尽了。也就是说,对秦法的笼统指控,不能以“古人用语简约,习惯使然”之类的说辞搪塞。就事实而论,西汉作为刚刚过来人,纵然帝国典籍库焚毁,然有萧何第一次进咸阳的典籍搜求,又有帝国统计官张苍为西汉初期丞相,对秦法能无一留存么更重要的现实是:秦在中央与郡县,均设有职司法典保存与法律答问的“法官”,西汉官府学人岂能对秦法一无所见秦末战乱能将每个郡县的法律原典都烧毁了只要稍具客观性,开列秦法条文以具体分析论证,对西汉官员学人全然不是难事。其所以不能,其所以只有指斥而没有论证,基于前述之种种历史背景,我们完全有理由认定:这种一味指控秦法的方式,更多的是一种政治需要,而不是客观论证。
唯其如此,这种宣泄式指控不足以作为历史依据。
要廓清秦法之历史真相,我们必须明确几个基本点。
其一,秉持文明史意识,认知秦法的历史进步性质。
秦国法治及秦帝国法治,是中国历史上唯一一个自觉的古典法治时代,在明史上具有无可替代的历史地位。秦之前,中国是礼治时代。秦之后,中国是人治时代。只有商鞅变法到秦始皇统一中国的一百六十年上下,中国走进了相对完整的古典法治社会。这是明时代最大的骄傲,最大的文明创造。无论从哪个意义上审视,秦法在自然经济时代都具有历史进步的性质,其总体的文明价值是没有理由否定的。以当代法治之发达,比照帝国法治之缺陷,从而漠视甚或彻底否定帝国法治,这是摒弃历史的相对性而走向极端化的历史虚无。依此等理念,历史上将永远没有进步的东西值得肯定,无论何时,我们的身后都永远是一片荒漠。
基于上述基本的文明史意识,我们对秦法的审视应该整体化,应该历史化地分析,不能效法曾经有过的割裂手法仅仅以刑法或刑罚去认知论定秦法,而应该将秦法看做一个完整的体系,从其对整个社会生活规范的深度、广度去全面认定。即或对于刑法与刑罚,也当以特定历史条件为前提分析,不能武断地以秦法有多少种酷刑去孤立地评判。若没有整体性的文明历史意识,连同秦法在内的任何历史问题,都不可能获得接近于历史真相的评判。
其二,认知秦法的战时法治特质,以此为分析秦法之根本出发点。
秦法基于战国社会的“求变图存”精神而生,是典型的战时法治,而不是常态法治。此后一百多年,正是战国大争愈演愈烈的战争频仍时代,商鞅变法所确立的法典与法治原则,也一直没有重大变化。也就是说,从秦法确立到秦统一六国,秦法一直以战时法治的状态存在。作为久经锤炼且行之有效的一种战时法治体系,秦法自然不会无缘无故地改弦更张。法贵稳定,这是整个人类法治史的基本经验。一种战时法治能稳定持续百余年之久,这意味着这种战时法治的成熟而有效。帝国建立而秦始皇在位的十二年,又因为大规模文明建设所需要的社会动员力度,因为镇压复辟所需要的社会震慑力度,也因为尚无充裕的社会安定而进行历史反思的条件,帝国在短促而剧烈的文明整合中,几乎没有机会去修改秦法,使战时法治转化为常态法治。是故,直到秦始皇突然死去,秦法一直处于战时法治状态,一直没有来得及大规模地修订法律。
从文明史的意义上说,秦帝国没有机会完成由战时法治到常态法治的转化,是整个明时代巨大的历史缺憾。而作为高端文明时代应该具有的文明视野,对这一法治时代的审视,则当准确地把握这一历史特质,全面开掘秦法的历史内涵,而不能以当代常态法治的标准去指控古典战时法治的缺憾,从而抹煞其历史进步性。果真如此,我们的文明视野,自将超越两千余年“无条件指控”的坚冰误区。
其三,认知作为战时法治的秦法的基本特征。
战时法治,从古到今都有着几个基本特征。即或到了当今时代,战时法治依然具有如此基本特征。战时法治的超越时代的基本特征,是五个方面:一则,注重激发社会效能;二则,注重维护社会稳定性;三则,注重社会群体的凝聚力;四则,注重令行禁止的执法力度;五则,注重发掘社会创造的潜力。
就体现战时法治的五大效能而言,帝国法治的创造性无与伦比。第一效能,秦法创立了“奖励耕战”的激赏军功法,使军功爵位不再仅仅是贵族的特权,而成为人人可以争取的实际社会身份;第二效能,秦法确立了重刑原则,着力加大对犯罪的惩罚,并严防犯罪率上升;第三效能,秦法创立了连坐相保法,着力使整个社会通过家族部族的责任联结,形成一个荣辱与共利害相连的坚实群体;第四效能,秦法确立了司法权威,极大加强了执法力度,不使法律流于虚设;第五效能,秦法确立了移风易俗开拓税源的法令体系,使国家的财力战力在可以不依靠战争掠夺的情况下,不断获得自身增长。
凡此创造,无一不体现出远大的立法预见性与深刻的行法洞察力。
这一整套法律制度,堪称完整的战时法治体系。战时法治体系与常态法治体系的相同处,在于都包括了人类法律所必需的基本内容。其不同处,则在于战时法治更强调秩序效能的迅速实现,更强调对人的积极性的激发。是故,重赏与重罚成为战时法治的永恒特征。秦法如此,后世亦如此,包括当代法治最为发达的国家也如此。从此出发审视秦法,我们对诸如连坐法等最为后世诟病的秦法,自然会有一种历史性的理解。连坐相保法,在中国一直断断续续延伸到近现代才告消失,期间意味何在何以历代尽皆斥责秦法,而又对秦法最为“残苛”的连坐制度继承不悖,这便是“外王而内法”么这种公然以秦法为牺牲而悄悄独享其效能的历史虚伪,值得今天的我们肯定么
其四,秦法的社会平衡性,使其实现了古典时代高度的公平与正义原则。
从总体上说,秦法的五大创造保持了出色的社会平衡:激赏与重刑平衡,尊严与惩罚平衡,立法深度与司法力度平衡,改进现状与发掘潜力平衡,族群利益与个体责任平衡,国家荣誉与个体奋发平衡。法治平衡的本质,是社会的公平与正义。正因为秦法具有高度的社会平衡性,所以才成为乐于为秦人接受的良性法治,才成为具有高度凝聚力与激发力的法制体系。
在一个犯罪成本极高,而立功效益极大的社会中,人们没有理由因为对犯罪的严厉惩罚,而对整个法治不满。否则,无以解释秦国秦人何以能在一百余年中持续奋发,并稳定强大的历史事实。荀子云:“秦四世有胜,非幸也,数也。”数者何不是法治公平正义之力么在五千年的明史上,几曾有过以罪犯成军平乱的历史事实可是在秦末,却发生了在七十万刑徒中遴选数十万人为基本构成,再加官府奴隶的子弟,从而建成了一支精锐大军的特异事件。且后来的事实是:章邯这数十万刑徒军战力非凡,几乎与秦军主力相差无几,以致被项羽集团视为纯正的秦军,而在投降后残酷坑杀了二十万人。
这一历史事实,说明了一个法治基本现象:只有充分体现公平正义的法律,才能使被惩罚者的对立心态消除。在一个法治公平立法与司法的均衡公平的社会里,罪犯并不必然因为自己身受重刑而仇恨法治,只有在这样的法治下,他们可以在国家危难的时候拿起武器,维护这个重重惩罚了他们的国家。
另一个基本事实是:秦国与秦帝国时代,身受刑罚的罪犯确实相对较多,即或将“囹圄成市,赭衣塞路”、“死者相枕席,刑者相望”这样的描绘缩水理解,罪犯数量肯定也比后世多,占人口比例也比后世大。然则,只要具体分析,就会看出其中蕴含的特异现象。
其一,秦之罪犯虽多,监狱却少。大多罪犯事实上都在松散的监管状态下从事劳役,否则不能“赭衣塞路”。说监管松散,是因为当时包括关中在内的整个大中原地区并无重兵,不可能以军队监管刑徒,而只能以执法吏卒进行职能性监管,其力度必然减弱。从另一方面说,秦始皇时期敢于全力以赴地屯戍开发边陲,敢于将主力大军悉数驻扎阴山、岭南两大边地,而对整个腹心地域只以正常官署治理,如果法制状况不好且罪犯威胁极大,如果对法治没有深厚的自信,敢如此么直到秦二世初期大作始皇陵、阿房宫,关中依然没有大军。后来新征发的五万“材士”驻屯关中,也没有用于监管罪犯。凡此等等,意味何在,不值得深思么
其二,秦之罪犯极少发生暴动逃亡事件。史料所载,只有秦始皇末期骊山刑徒的一次黥布暴动。相比于同时代的山东六国与后世任何政权,以及同时代的西方罗马帝国,这种百余年仅仅一例的比率是极低的。这一历史现象说明:秦帝国时代,罪犯并不构成社会的重大威胁力量,甚或不构成潜在的威胁力量,反而成为了一支担负巨大工程的特殊劳动力群体,最后甚或成为了一支平乱大军。若是一个法治显失公平的社会,不会如此自信地使用罪犯力量,罪犯群体也不会如此听命于这一政权。当陈胜的“数十万”周文大军攻入关中之时,关中已经无兵可用,其时若罪犯暴动,则秦帝国的根基地带立即便会轰然倒塌,陈胜农民军便将直接推翻秦帝国。而当时的事实却恰恰相反,七十余万罪犯非但没有借机逃亡暴动或投向农民军,反而接受了官府整编,变成了一支至少超过二十万人的平乱大军。一个基本的问题是:假若罪犯不是自愿的,帝国官府敢于将数十万曾经被自己惩治的罪犯武装到牙齿么
而如果是自愿的,这一现象意味着什么
在人类历史上,无论一个时代一个国家是施行恶法,还是施行良法,都从来没有过敢于或能够将数十万罪犯编成大军且屡战屡胜的先例。只有秦帝国,尚且是轰然倒塌之际的秦帝国,做到了这一点。就其本质而言,这是法治史上极具探究价值的重大事件。它向法治提出的基本问题是:人民的心灵对法治的企盼究竟何在社会群体对法治的要求究竟何在只要法治真正地实现了公平与正义原则,它所获得的社会回报又将如何,它的步伐会有多么坚实,它的凝聚力与社会矛盾化解力会有何等强大。
可惜,这一切都被历史的烟雾湮没了。
轰然倒塌之际,秦法尚且有如此巨大的凝聚力,可见秦法之常态状况。
法治的良恶本质,不在轻刑重刑,而在是否体现了公平正义原则。
其五,认知作为秦法源头的商鞅的进步法治理念。
由于对帝国法治的整体否定,当代意识对作为帝国法治源头的商鞅变法也采取了简单化方法,理论给予局部肯定的同时,却拒绝发掘其具体的法治遗产。对商君书这一最为经典的帝国法治文献,更少给予客观深入的研究,商君书蕴藏的极具现实意义的进步法治理念,几乎被当代人完全淡忘,只肆意指控其为“苛法”,很少作出应有的论证。
帝国法治基于社会平衡性而生发的公平与正义,我们可以从已经被久久淡漠的商鞅的法治思想中看到明确根基。商君书所体现的立法与执法的基本思想,在其变法实践与后来的帝国法治实践中,都得到了鲜明体现。
唯其被执意淡漠,有必要重复申明这些已经被有意遗忘的基本思想。
一则,“法以爱民”的立法思想。
商君书开篇更法,便申明了一个基本主张:“法者,所以爱民也。礼者,所以便事也。是以,圣人苟可以强国,不法其故;苟可以利民,不循其礼。”这是由立法思想讲到变法的必要:因为法治的目标在于爱民,礼仪的目标在于方便国事;所以,要使国家强大,就不能沿袭旧法,不能因循旧制,就要变法。在定分篇中,商鞅又有“法令者,民之命也,为治之本也”之说。凡此,足见商鞅立法思想的人民性,在古代社会是绝无仅有的。在诸多的中国古代立法论说中,商鞅的“法以爱民”、“法令民之命”的思想,是独一无二的,是明确无误的,但也是最为后世有意忽视的,诚匪夷所思也。商鞅这一立法思想,决定了秦法功效的本质。秦国变法的第二年,秦人“大悦”。若非能够真实给民众带来好处,何来社会大悦
二则,“去强弱民”的立法目标原则。
所谓“强”,这里指野蛮不法。所谓“弱”,这里指祛除弱化野蛮不法的民风。这一思想的完整真实表意,应该是:要祛除不法强悍快意恩仇私斗成风的民风民俗,使民成为奉公守法勇于公战的国民。也就是说,“弱民”不是使民由强悍而软弱,而是弱化其野蛮不法方面,而使其进境于文明强悍也。就其实质而言,“去强弱民”思想,是商鞅在一个野蛮落后的国家实现战时法治的必然原则,是通过法治手段引导国民由野蛮进入文明的必然途径,其进步性是毋庸置疑的。
三则,“使法必行”的司法原则。
商鞅有一个很清醒的理念:国家之乱,在于有法不依。历史的事实一再说明,一个时代一个国家的法治状况如何,既取决于法律是否完备,更取决于法律是否能得到真正的执行。某种意义上,司法状况比立法状况更能决定一个国家的法治命运。画策云:“国之乱也,非其法乱也,非法不用也。国皆有法,而无使法必行之法法必明,令必行,则已矣”
请注意,商鞅在这里有一则极为深刻的法哲学理念国皆有法,而无使法必行之法。这句话翻译过来,几乎是一种黑格尔式的思辨:任何国家都有法律,但是,任何健全的法律体系中,都不可能建立一种能够保障法律必然执行的法律。这一思想的基础逻辑是:社会是由活体的个人构成的,社会不是机器,不会因法制完备而百分之百地自动运转,其现实往往是打折扣式的运转。这一思想的延伸结论是:正因为法律不会无折扣地自动运转,所以需要强调执法,甚至需要强调严厉执法。体现于人事,就是要大力任用敢于善于执法的人才,从而保证法律最大限度地达到立法目标。也正因为如此,秦法对官员“不作为”的惩罚最重,而对执法过程中的过失或罪责则具体而论处。
显然,商鞅将“使法必行”看做法治存在的根基所在。否则,国皆有法而依旧生乱。此后两千余年的中国历史上,包括韩非在内,没有任何一个人将司法的重要说得如此透彻。理解了这一点,便理解了秦任“行法之士”的历史原因。
四则,反对“滥仁”的司法原则。
商鞅执法,一力反对超越法令的“法外施恩”。赏刑云:“法定,圣人不必加,凡主不必废。依法杀人不为暴,依法赏人不为仁者,国法明也。圣人不宥过,不赦刑,故奸无起。”法外不施恩的原则,在王道理念依然是传统的战国时代,是冷酷而深彻的,也是很难为常人所能理解的。“杀人不为暴,赏人不为仁”的肃杀凛冽,与商鞅的“法以爱民”适成两极平衡,必须将两极联结分析,才是商鞅法治思想的全貌。这一思想蕴藏的根基理念是法治的公平正义,是对依法作为的根基维护。对如此思想,若非具有深刻领悟能力的政治家,是本能地畏惧的。这一司法原则,其所以在秦国扎下了坚实的根基,最根本原因便是它的公平性对权贵阶层同样的执法原则,同样的执法力度。从这一原则出发,秦法还确立了不许为君王贺寿等等制度。
商鞅这一思想产生的历史背景,是王道仁政的“滥仁”传统在战国之世尚有强大影响力。此前此后的变法所以不彻底,根基原因之一,便是一不能破除国有二法与种种法外施恩之弊端。顾及到这一背景,对商鞅这一思想的价值性便会有客观性的认知。
五则,“刑无等级”的公平执法理念。
商鞅确立的执法理念有两则最重要:一则,举国一法,法外无刑,此所谓“壹刑”原则;再则,执法不依功劳善举而赦免,此为“明刑”原则。赏刑篇对这两个原则论述云:“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法;忠臣孝子有过,必以其数断;守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族故曰:明刑之犹,至于无刑也”也就是说,卿相大夫忠臣孝子行善立功者,统统与民众一体对待,依法论罪,绝不开赦。相比于“刑不上大夫,礼不下庶人”的旧制传统,庶民孰选,岂不明哉
六则,“使民明知而用之”的普法思想。
商鞅行法的历史特点之一,便是法律公行天下,一力反对法律神秘主义。为此,商鞅确立了两大原则:其一,法典语言要民众能解,反对晦涩难懂;其二,建立“法官”制度,各级官府设立专门解答法律的“法官”。对于第一原则,定分论云:“夫微妙意志之言,上知智之所难也。故,知智者而后能知之,不可以为法,民不尽知智;贤者而后能知之,不可以为法,民不尽贤。故圣人为法,必使之明白易知,愚知智遍能知之行法令,明白易知万民皆知所避就,避祸就福,而皆以自治也”这段话若翻译成当代语言,堪称一篇极其精辟的确立法律语言原则的最好教材。商鞅使“法令明白”的目的,在于使民众懂得法律,从而能“避祸就福以自治”。这一番苦心,不是爱民么
对于第二原则,定分论云:“为法令,置官吏朴足以知法令之谓者,以为天下正法律天子置三法官:殿中置一法官,御史置一法官及吏、丞相置一法官。诸侯郡县皆各为置一法官及吏,吏民欲知法令者,皆问法官。故,天下之吏民无不知法者。”其中,商鞅还详细论说了法官的工作方式、考核方式。其中对法官不作为或错解法令的处罚之法颇具意味:法官不知道或错解哪一条法律,便以这条法律所涉及的刑罚处罚法官。此等严谨细致的行法措施,不包含爱民之心么此后两千余年哪个时代做到了如此普法
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这一立论主要有五则论据:其一,秦法繁细,法律条目太多;其二,秦法刑种多,比古代大为增加;其三,秦法刑罚过重,酷刑过多;其四,秦时代罪犯多得惊人;其五,秦法专任酷吏,残苛百姓。举凡历代指控秦法,无论语词如何翻新,论据无出这五种之外。认真分析,这五则论据每则都很难成立,有的则反证了秦法的进步。譬如,将“凡事皆有法式”的体系性立法看做缺陷,主张法律简单化,本身就是“蓬间雀”式的指责。
首先,所有指控都有一个先天缺陷:说者皆无事实指正引用秦法条文或判例或基本的数字论证,而只有尽情的大而无当的怨毒咒骂。罗列代表性论证,情形大体是:第一论据,西汉晁错谓之“法令烦僭”,并未言明秦法法条究竟几多,亦未言明究竟如何烦乱惨痛,而只是宣泄自己的厌恶心绪。第二第三论据,除汉书刑法志稍有列举云:“秦用商鞅,连相坐之法,造叁夷之诛,增加肉刑、大辟,有凿颠、抽胁、镬烹之刑”外,其余尽是“贪狼为俗”、“刑罚暴酷,轻绝人命”之类的宣泄式指控。第四则论据更多渲染,“囹圄成市,赭衣塞路”,“死者相枕席,刑者相望,百姓侧目重足,不寒而栗”,“断狱岁以千万数”,“刑者甚众,死者相望”,等等等等。依据此等夸张描绘,秦时罪犯简直比常人还要多,可能么第五则论据也尽是此等言辞,“狱官主断,生杀自恣”,“杀民多者为忠,厉民悉者为能”,“贼仁义之士,贵治狱之吏”等等等等。
这一先天缺陷所以成为通病,是中国史学风气使然么
当然不是。中国记史之风,并非自古大而无当,不重具体。史记已经是能具体者尽具体了,不具体者则是无法具体,或作者不愿具体也。到了汉书,需要具体了,也可以具体了,便对每次作战的伤亡与斩首俘获数字,都记录详尽到了个位数,对制度的记述更为详尽了。也就是说,对秦法的笼统指控,不能以“古人用语简约,习惯使然”之类的说辞搪塞。就事实而论,西汉作为刚刚过来人,纵然帝国典籍库焚毁,然有萧何第一次进咸阳的典籍搜求,又有帝国统计官张苍为西汉初期丞相,对秦法能无一留存么更重要的现实是:秦在中央与郡县,均设有职司法典保存与法律答问的“法官”,西汉官府学人岂能对秦法一无所见秦末战乱能将每个郡县的法律原典都烧毁了只要稍具客观性,开列秦法条文以具体分析论证,对西汉官员学人全然不是难事。其所以不能,其所以只有指斥而没有论证,基于前述之种种历史背景,我们完全有理由认定:这种一味指控秦法的方式,更多的是一种政治需要,而不是客观论证。
唯其如此,这种宣泄式指控不足以作为历史依据。
要廓清秦法之历史真相,我们必须明确几个基本点。
其一,秉持文明史意识,认知秦法的历史进步性质。
秦国法治及秦帝国法治,是中国历史上唯一一个自觉的古典法治时代,在明史上具有无可替代的历史地位。秦之前,中国是礼治时代。秦之后,中国是人治时代。只有商鞅变法到秦始皇统一中国的一百六十年上下,中国走进了相对完整的古典法治社会。这是明时代最大的骄傲,最大的文明创造。无论从哪个意义上审视,秦法在自然经济时代都具有历史进步的性质,其总体的文明价值是没有理由否定的。以当代法治之发达,比照帝国法治之缺陷,从而漠视甚或彻底否定帝国法治,这是摒弃历史的相对性而走向极端化的历史虚无。依此等理念,历史上将永远没有进步的东西值得肯定,无论何时,我们的身后都永远是一片荒漠。
基于上述基本的文明史意识,我们对秦法的审视应该整体化,应该历史化地分析,不能效法曾经有过的割裂手法仅仅以刑法或刑罚去认知论定秦法,而应该将秦法看做一个完整的体系,从其对整个社会生活规范的深度、广度去全面认定。即或对于刑法与刑罚,也当以特定历史条件为前提分析,不能武断地以秦法有多少种酷刑去孤立地评判。若没有整体性的文明历史意识,连同秦法在内的任何历史问题,都不可能获得接近于历史真相的评判。
其二,认知秦法的战时法治特质,以此为分析秦法之根本出发点。
秦法基于战国社会的“求变图存”精神而生,是典型的战时法治,而不是常态法治。此后一百多年,正是战国大争愈演愈烈的战争频仍时代,商鞅变法所确立的法典与法治原则,也一直没有重大变化。也就是说,从秦法确立到秦统一六国,秦法一直以战时法治的状态存在。作为久经锤炼且行之有效的一种战时法治体系,秦法自然不会无缘无故地改弦更张。法贵稳定,这是整个人类法治史的基本经验。一种战时法治能稳定持续百余年之久,这意味着这种战时法治的成熟而有效。帝国建立而秦始皇在位的十二年,又因为大规模文明建设所需要的社会动员力度,因为镇压复辟所需要的社会震慑力度,也因为尚无充裕的社会安定而进行历史反思的条件,帝国在短促而剧烈的文明整合中,几乎没有机会去修改秦法,使战时法治转化为常态法治。是故,直到秦始皇突然死去,秦法一直处于战时法治状态,一直没有来得及大规模地修订法律。
从文明史的意义上说,秦帝国没有机会完成由战时法治到常态法治的转化,是整个明时代巨大的历史缺憾。而作为高端文明时代应该具有的文明视野,对这一法治时代的审视,则当准确地把握这一历史特质,全面开掘秦法的历史内涵,而不能以当代常态法治的标准去指控古典战时法治的缺憾,从而抹煞其历史进步性。果真如此,我们的文明视野,自将超越两千余年“无条件指控”的坚冰误区。
其三,认知作为战时法治的秦法的基本特征。
战时法治,从古到今都有着几个基本特征。即或到了当今时代,战时法治依然具有如此基本特征。战时法治的超越时代的基本特征,是五个方面:一则,注重激发社会效能;二则,注重维护社会稳定性;三则,注重社会群体的凝聚力;四则,注重令行禁止的执法力度;五则,注重发掘社会创造的潜力。
就体现战时法治的五大效能而言,帝国法治的创造性无与伦比。第一效能,秦法创立了“奖励耕战”的激赏军功法,使军功爵位不再仅仅是贵族的特权,而成为人人可以争取的实际社会身份;第二效能,秦法确立了重刑原则,着力加大对犯罪的惩罚,并严防犯罪率上升;第三效能,秦法创立了连坐相保法,着力使整个社会通过家族部族的责任联结,形成一个荣辱与共利害相连的坚实群体;第四效能,秦法确立了司法权威,极大加强了执法力度,不使法律流于虚设;第五效能,秦法确立了移风易俗开拓税源的法令体系,使国家的财力战力在可以不依靠战争掠夺的情况下,不断获得自身增长。
凡此创造,无一不体现出远大的立法预见性与深刻的行法洞察力。
这一整套法律制度,堪称完整的战时法治体系。战时法治体系与常态法治体系的相同处,在于都包括了人类法律所必需的基本内容。其不同处,则在于战时法治更强调秩序效能的迅速实现,更强调对人的积极性的激发。是故,重赏与重罚成为战时法治的永恒特征。秦法如此,后世亦如此,包括当代法治最为发达的国家也如此。从此出发审视秦法,我们对诸如连坐法等最为后世诟病的秦法,自然会有一种历史性的理解。连坐相保法,在中国一直断断续续延伸到近现代才告消失,期间意味何在何以历代尽皆斥责秦法,而又对秦法最为“残苛”的连坐制度继承不悖,这便是“外王而内法”么这种公然以秦法为牺牲而悄悄独享其效能的历史虚伪,值得今天的我们肯定么
其四,秦法的社会平衡性,使其实现了古典时代高度的公平与正义原则。
从总体上说,秦法的五大创造保持了出色的社会平衡:激赏与重刑平衡,尊严与惩罚平衡,立法深度与司法力度平衡,改进现状与发掘潜力平衡,族群利益与个体责任平衡,国家荣誉与个体奋发平衡。法治平衡的本质,是社会的公平与正义。正因为秦法具有高度的社会平衡性,所以才成为乐于为秦人接受的良性法治,才成为具有高度凝聚力与激发力的法制体系。
在一个犯罪成本极高,而立功效益极大的社会中,人们没有理由因为对犯罪的严厉惩罚,而对整个法治不满。否则,无以解释秦国秦人何以能在一百余年中持续奋发,并稳定强大的历史事实。荀子云:“秦四世有胜,非幸也,数也。”数者何不是法治公平正义之力么在五千年的明史上,几曾有过以罪犯成军平乱的历史事实可是在秦末,却发生了在七十万刑徒中遴选数十万人为基本构成,再加官府奴隶的子弟,从而建成了一支精锐大军的特异事件。且后来的事实是:章邯这数十万刑徒军战力非凡,几乎与秦军主力相差无几,以致被项羽集团视为纯正的秦军,而在投降后残酷坑杀了二十万人。
这一历史事实,说明了一个法治基本现象:只有充分体现公平正义的法律,才能使被惩罚者的对立心态消除。在一个法治公平立法与司法的均衡公平的社会里,罪犯并不必然因为自己身受重刑而仇恨法治,只有在这样的法治下,他们可以在国家危难的时候拿起武器,维护这个重重惩罚了他们的国家。
另一个基本事实是:秦国与秦帝国时代,身受刑罚的罪犯确实相对较多,即或将“囹圄成市,赭衣塞路”、“死者相枕席,刑者相望”这样的描绘缩水理解,罪犯数量肯定也比后世多,占人口比例也比后世大。然则,只要具体分析,就会看出其中蕴含的特异现象。
其一,秦之罪犯虽多,监狱却少。大多罪犯事实上都在松散的监管状态下从事劳役,否则不能“赭衣塞路”。说监管松散,是因为当时包括关中在内的整个大中原地区并无重兵,不可能以军队监管刑徒,而只能以执法吏卒进行职能性监管,其力度必然减弱。从另一方面说,秦始皇时期敢于全力以赴地屯戍开发边陲,敢于将主力大军悉数驻扎阴山、岭南两大边地,而对整个腹心地域只以正常官署治理,如果法制状况不好且罪犯威胁极大,如果对法治没有深厚的自信,敢如此么直到秦二世初期大作始皇陵、阿房宫,关中依然没有大军。后来新征发的五万“材士”驻屯关中,也没有用于监管罪犯。凡此等等,意味何在,不值得深思么
其二,秦之罪犯极少发生暴动逃亡事件。史料所载,只有秦始皇末期骊山刑徒的一次黥布暴动。相比于同时代的山东六国与后世任何政权,以及同时代的西方罗马帝国,这种百余年仅仅一例的比率是极低的。这一历史现象说明:秦帝国时代,罪犯并不构成社会的重大威胁力量,甚或不构成潜在的威胁力量,反而成为了一支担负巨大工程的特殊劳动力群体,最后甚或成为了一支平乱大军。若是一个法治显失公平的社会,不会如此自信地使用罪犯力量,罪犯群体也不会如此听命于这一政权。当陈胜的“数十万”周文大军攻入关中之时,关中已经无兵可用,其时若罪犯暴动,则秦帝国的根基地带立即便会轰然倒塌,陈胜农民军便将直接推翻秦帝国。而当时的事实却恰恰相反,七十余万罪犯非但没有借机逃亡暴动或投向农民军,反而接受了官府整编,变成了一支至少超过二十万人的平乱大军。一个基本的问题是:假若罪犯不是自愿的,帝国官府敢于将数十万曾经被自己惩治的罪犯武装到牙齿么
而如果是自愿的,这一现象意味着什么
在人类历史上,无论一个时代一个国家是施行恶法,还是施行良法,都从来没有过敢于或能够将数十万罪犯编成大军且屡战屡胜的先例。只有秦帝国,尚且是轰然倒塌之际的秦帝国,做到了这一点。就其本质而言,这是法治史上极具探究价值的重大事件。它向法治提出的基本问题是:人民的心灵对法治的企盼究竟何在社会群体对法治的要求究竟何在只要法治真正地实现了公平与正义原则,它所获得的社会回报又将如何,它的步伐会有多么坚实,它的凝聚力与社会矛盾化解力会有何等强大。
可惜,这一切都被历史的烟雾湮没了。
轰然倒塌之际,秦法尚且有如此巨大的凝聚力,可见秦法之常态状况。
法治的良恶本质,不在轻刑重刑,而在是否体现了公平正义原则。
其五,认知作为秦法源头的商鞅的进步法治理念。
由于对帝国法治的整体否定,当代意识对作为帝国法治源头的商鞅变法也采取了简单化方法,理论给予局部肯定的同时,却拒绝发掘其具体的法治遗产。对商君书这一最为经典的帝国法治文献,更少给予客观深入的研究,商君书蕴藏的极具现实意义的进步法治理念,几乎被当代人完全淡忘,只肆意指控其为“苛法”,很少作出应有的论证。
帝国法治基于社会平衡性而生发的公平与正义,我们可以从已经被久久淡漠的商鞅的法治思想中看到明确根基。商君书所体现的立法与执法的基本思想,在其变法实践与后来的帝国法治实践中,都得到了鲜明体现。
唯其被执意淡漠,有必要重复申明这些已经被有意遗忘的基本思想。
一则,“法以爱民”的立法思想。
商君书开篇更法,便申明了一个基本主张:“法者,所以爱民也。礼者,所以便事也。是以,圣人苟可以强国,不法其故;苟可以利民,不循其礼。”这是由立法思想讲到变法的必要:因为法治的目标在于爱民,礼仪的目标在于方便国事;所以,要使国家强大,就不能沿袭旧法,不能因循旧制,就要变法。在定分篇中,商鞅又有“法令者,民之命也,为治之本也”之说。凡此,足见商鞅立法思想的人民性,在古代社会是绝无仅有的。在诸多的中国古代立法论说中,商鞅的“法以爱民”、“法令民之命”的思想,是独一无二的,是明确无误的,但也是最为后世有意忽视的,诚匪夷所思也。商鞅这一立法思想,决定了秦法功效的本质。秦国变法的第二年,秦人“大悦”。若非能够真实给民众带来好处,何来社会大悦
二则,“去强弱民”的立法目标原则。
所谓“强”,这里指野蛮不法。所谓“弱”,这里指祛除弱化野蛮不法的民风。这一思想的完整真实表意,应该是:要祛除不法强悍快意恩仇私斗成风的民风民俗,使民成为奉公守法勇于公战的国民。也就是说,“弱民”不是使民由强悍而软弱,而是弱化其野蛮不法方面,而使其进境于文明强悍也。就其实质而言,“去强弱民”思想,是商鞅在一个野蛮落后的国家实现战时法治的必然原则,是通过法治手段引导国民由野蛮进入文明的必然途径,其进步性是毋庸置疑的。
三则,“使法必行”的司法原则。
商鞅有一个很清醒的理念:国家之乱,在于有法不依。历史的事实一再说明,一个时代一个国家的法治状况如何,既取决于法律是否完备,更取决于法律是否能得到真正的执行。某种意义上,司法状况比立法状况更能决定一个国家的法治命运。画策云:“国之乱也,非其法乱也,非法不用也。国皆有法,而无使法必行之法法必明,令必行,则已矣”
请注意,商鞅在这里有一则极为深刻的法哲学理念国皆有法,而无使法必行之法。这句话翻译过来,几乎是一种黑格尔式的思辨:任何国家都有法律,但是,任何健全的法律体系中,都不可能建立一种能够保障法律必然执行的法律。这一思想的基础逻辑是:社会是由活体的个人构成的,社会不是机器,不会因法制完备而百分之百地自动运转,其现实往往是打折扣式的运转。这一思想的延伸结论是:正因为法律不会无折扣地自动运转,所以需要强调执法,甚至需要强调严厉执法。体现于人事,就是要大力任用敢于善于执法的人才,从而保证法律最大限度地达到立法目标。也正因为如此,秦法对官员“不作为”的惩罚最重,而对执法过程中的过失或罪责则具体而论处。
显然,商鞅将“使法必行”看做法治存在的根基所在。否则,国皆有法而依旧生乱。此后两千余年的中国历史上,包括韩非在内,没有任何一个人将司法的重要说得如此透彻。理解了这一点,便理解了秦任“行法之士”的历史原因。
四则,反对“滥仁”的司法原则。
商鞅执法,一力反对超越法令的“法外施恩”。赏刑云:“法定,圣人不必加,凡主不必废。依法杀人不为暴,依法赏人不为仁者,国法明也。圣人不宥过,不赦刑,故奸无起。”法外不施恩的原则,在王道理念依然是传统的战国时代,是冷酷而深彻的,也是很难为常人所能理解的。“杀人不为暴,赏人不为仁”的肃杀凛冽,与商鞅的“法以爱民”适成两极平衡,必须将两极联结分析,才是商鞅法治思想的全貌。这一思想蕴藏的根基理念是法治的公平正义,是对依法作为的根基维护。对如此思想,若非具有深刻领悟能力的政治家,是本能地畏惧的。这一司法原则,其所以在秦国扎下了坚实的根基,最根本原因便是它的公平性对权贵阶层同样的执法原则,同样的执法力度。从这一原则出发,秦法还确立了不许为君王贺寿等等制度。
商鞅这一思想产生的历史背景,是王道仁政的“滥仁”传统在战国之世尚有强大影响力。此前此后的变法所以不彻底,根基原因之一,便是一不能破除国有二法与种种法外施恩之弊端。顾及到这一背景,对商鞅这一思想的价值性便会有客观性的认知。
五则,“刑无等级”的公平执法理念。
商鞅确立的执法理念有两则最重要:一则,举国一法,法外无刑,此所谓“壹刑”原则;再则,执法不依功劳善举而赦免,此为“明刑”原则。赏刑篇对这两个原则论述云:“所谓壹刑者,刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人罪死不赦。有功于前,有败于后,不为损刑;有善于前,有过于后,不为亏法;忠臣孝子有过,必以其数断;守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族故曰:明刑之犹,至于无刑也”也就是说,卿相大夫忠臣孝子行善立功者,统统与民众一体对待,依法论罪,绝不开赦。相比于“刑不上大夫,礼不下庶人”的旧制传统,庶民孰选,岂不明哉
六则,“使民明知而用之”的普法思想。
商鞅行法的历史特点之一,便是法律公行天下,一力反对法律神秘主义。为此,商鞅确立了两大原则:其一,法典语言要民众能解,反对晦涩难懂;其二,建立“法官”制度,各级官府设立专门解答法律的“法官”。对于第一原则,定分论云:“夫微妙意志之言,上知智之所难也。故,知智者而后能知之,不可以为法,民不尽知智;贤者而后能知之,不可以为法,民不尽贤。故圣人为法,必使之明白易知,愚知智遍能知之行法令,明白易知万民皆知所避就,避祸就福,而皆以自治也”这段话若翻译成当代语言,堪称一篇极其精辟的确立法律语言原则的最好教材。商鞅使“法令明白”的目的,在于使民众懂得法律,从而能“避祸就福以自治”。这一番苦心,不是爱民么
对于第二原则,定分论云:“为法令,置官吏朴足以知法令之谓者,以为天下正法律天子置三法官:殿中置一法官,御史置一法官及吏、丞相置一法官。诸侯郡县皆各为置一法官及吏,吏民欲知法令者,皆问法官。故,天下之吏民无不知法者。”其中,商鞅还详细论说了法官的工作方式、考核方式。其中对法官不作为或错解法令的处罚之法颇具意味:法官不知道或错解哪一条法律,便以这条法律所涉及的刑罚处罚法官。此等严谨细致的行法措施,不包含爱民之心么此后两千余年哪个时代做到了如此普法
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